Custodia compartida en caso de fallecimiento de un progenitor

Cuando se produce el fallecimiento de uno de los progenitores estando en régimen de custodia compartida, se crea una situación en la cual habrá que ver qué sucede con ese menor.

Se deberá definir quién será el encargado de tener su custodia, si será el progenitor superviviente o por el contrario, será un familiar cercano o una tercera persona.

Para resolver todas estas incógnitas es necesario saber en qué consiste la custodia compartida y cómo se debe actuar frente al fallecimiento de uno de los progenitores.

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida es la situación legal respecto a los menores que se origina con la ruptura de la situación matrimonial, a través de la separación legal o divorcio.

Con la custodia compartida los progenitores mantienen la custodia legal de los hijos en igualdad de condiciones, derechos y deberes.

Pese a que con la separación legal o divorcio finaliza la relación matrimonial, esto no desvincula a los progenitores de sus quehaceres, es decir, sus obligaciones para con los menores continúan.

Anteriormente los tribunales optaban mayoritariamente por otorgar la custodia a uno de los progenitores, pero esto es cada vez menos común dado que el criterio que están utilizando en la actualidad los Tribunales aboga por otorgar la custodia a ambos progenitores en las mismas condiciones, garantizándose así el bienestar del menor.

¿Qué ocurre cuando fallece uno de los dos progenitores?

Lo lógico sería pensar que, bajo el régimen de custodia compartida esta pasaría al otro progenitor de forma automática.

Pues bien, esto no es del todo cierto, dado que, en torno al menor, lo que se busca por encima de todo, es su bienestar y que todas las medidas que se tomen a partir de este momento sean en beneficio de aquél.

Los tribunales otorgarán al progenitor superviviente la custodia plena de los menores tras el fallecimiento del otro cuando se encuentren bajo el régimen de custodia compartida, a menos que concurran las siguientes circunstancias:

  • Poner al menor en riesgo de sufrir daño emocional, físico o mental.
  • Permitir que otra persona ponga en riesgo o le haga daño emocional, físico o mental al o la menor.
  • Faltar al deber de supervisar al menor cuando otra persona lo está cuidando.
  • No representar al menor en los procesos que así lo exigen.
  • Faltar al deber de cuidado, alimento y educación.
  • Abandonar al menor.
  • Maltrato de menores.
  • Ser procesado criminalmente por violencia doméstica, incluyendo agresión sexual conyugal.
  • Alcoholismo o adicción que les prive de cuidar al menor.

Si concurren estas circunstancias, se entiende que el progenitor superviviente no está capacitado para ostentar la custodia del menor. Una vez aclarado lo anterior, hay que hacer alusión al artículo 103 del Código Civil (en lo sucesivo, CC), cuyo tenor literal es el siguiente:

“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

¿A quién corresponderá la tutela del menor?

Este artículo viene a decir que, aunque anteriormente la custodia fuese compartida por ambos progenitores al sobrevenir esta nueva situación, serán los Tribunales los encargados de decidir qué será lo mejor para el menor.

Optando por permanecer bajo la custodia del progenitor superviviente o, en su defecto, otorgar la tutela del menor a algún otro familiar o tercero.

Esto se debe a que en el Ordenamiento Jurídico se plantea la posibilidad de otorgar la guarda y custodia del menor a un familiar o un tercero siempre que estos acrediten que el menor se encontrará mejor con ellos que con su progenitor, es decir, siempre que prime su bienestar y se den las circunstancias adecuadas para su desarrollo íntegro.

A modo de ejemplo, en esta línea se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018, nº492/2018, Rec. 4860/20. Ante la situación mencionada anteriormente, el Alto Tribunal otorga la custodia a una tía de la menor al considerar que ésta última se encontrará en mejor situación y podrá mantener la estabilidad y el entorno que le rodea.

Cabe añadir también que en esta situación se otorgó un régimen de visitas amplio para el progenitor, así como el derecho a solicitar en un futuro su custodia a través del procedimiento de modificación de medidas de la custodia regulado en el artículo 91 CC y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto todo lo anterior, es preciso incidir en la importancia que tiene ir acompañado de profesionales en estas situaciones, como puede ser el equipo de Hereditas Abogados, dado que tras el fallecimiento de unos de los progenitores nadie nos garantiza que la custodia vaya a ser para el progenitor superviviente.

Conviene afrontar, por lo tanto, este nuevo escenario con la mayor celeridad posible, salvaguardando en todo momento, los derechos e intereses del menor a lo largo de todo el proceso.


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